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COSA CAMBIA DAL 20 MARZO

Stop alla giurisdizione. La strada al Tribunale e sbarrata e ci si imbatte, in alcuni casi, in una deviazione obbligatoria verso il mediatore. Ce ne accorgeremo tra poco, quando il decreto 28/2010 passerà dall’astrattezza delle carte alla concretezza dei fatti.

Magari si e chiesto un appuntamento all’avvocato per incaricarlo di chiedere di impugnare il testamento e il legale inviterà ad andare all’organismo di conciliazione e, magari, di ripassare dopo al tentativo fallito.

E quell’avvocato ha l’obbligo di dirci che a rivolgersi al mediatore si paga di meno e che ci sono benefici fiscali, e inoltre il procedimento alternativo durerà appena quattro mesi.

Infatti: la mediazione in alcuni casi è obbligatoria e cioè si pone come “condizione di procedibilità per l’avvio del processo”, in sostanza è il modo obbligatorio per cercare di risolvere le liti e se non si passa dal mediatore, non si può nemmeno proseguire a litigare davanti a un giudice.

La mediazione obbligatoria parte, per molte materie, il 20 marzo 2011, e cioè una volta trascorsi i dodici mesi previsti dall’articolo 24 del D. Lgs 28/2010, e le relative disposizioni si applicano ai processi iniziati successivamente. La mediazione obbligatoria è, infatti, a due tempi: in alcune materie parte dal 20 marzo 2011 e cioè per le controversie in materia di diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Per altre materie, partirà dal 20 marzo 2012 e cioè per le controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante da dalla circolazione di veicoli e natanti (articolo 1, comma 16 del decreto legge 29 dicembre 2010 “mille-proroghe”, inserito in sede di conversione).

Nelle materie di mediazione obbligatoria il fatto di andare subito davanti al giudice non potrà che essere un’eccezione, al più frutto della (improbabile) disattenzione di molti: l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto (il soggetto chiamato in causa), a pena di decadenza, o può essere rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

Se nessuno se ne accorge, il processo iniziato, nonostante il bypass della mediazione, andrà avanti. Ma si tratta (tranne le ipotesi in cui s’intende incardinare la causa per chiedere una misura cautelare o d’urgenza o per trascrivere l’atto introduttivo) di un evento non fisiologico. Le liti, nei settori a mediazione obbligatoria, devono, infatti, passare il vaglio del tentativo di accordo.

Nella illustrazione della mediazione, che si trova sul sito del Ministero della Giustizia, si spiega che i casi di mediazione obbligatoria sono, innanzi tutto, quelli in cui il rapporto tra le parti è destinato, per le più diverse ragioni, a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione della singola controversia. Come dire: meglio cercare di mettersi d’accordo e risolvere le possibile cause di infiniti litigi che sopportare lo stillicidio di una causa dietro l’altra.

In questa categoria si collocano la materia del condominio, di alcuni contratti di durata (locazione, comodato, affitto d’azienda) e i rapporti in cui sono coinvolti soggetti appartenenti alla stessa famiglia, allo stesso gruppo sociale, alla stessa area territoriale (diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia), senza fine: la coesistenza forzosa dei comproprietari consiglia, se non addirittura impone, la ricerca di soluzioni in grado di riavviare una minima convivenza condominiale.

Quanto alle controversie su patti di famiglia (o su clausole degli stessi) riguardanti diritti disponibili, l’articolo 768-octies del codice civile già prevede la devoluzione delle rélative controversie agli organismi di mediazione previsti dal decreto legislativo 5/2003 e il decreto 28/2010 chiarisce che tale devoluzione è obbligatoria.

In secondo luogo, sono a mediazione obbligatoria le controversie in materia di risarcimento del danno: si tratta di casi di rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, ciascuna parte ha decisamente molto da perdere ; un bravo e preparato mediatore professionista dovrà far capire le ragioni di convenienza della soluzione concordata da preferire all’alea del giudizio. Si tratta delle controversie in materia di responsabilità medica e diffamazione a mezzo stampa, e le controversie risarcitorie derivanti dalla circolazione di veicoli e natanti.

In terzo luogo, sono state individuati alcuni contratti (contratti assicurativi, bancari e finanziari) che, per la loro diffusione di massa compongono grossi numeri del contenzioso civile.

Per i contratti bancari vale anche quanto si diceva sopra a proposito di contratti di durata o comunque complessi: con la singola controversia il cliente ha la necessità non soltanto, ad esempio di vedersi addebitati interessi non anatocistici (non ricapitalizzati) per un certo periodo o di vedersi riconosciute condizioni non spontaneamente praticate dalla banca, ma ha anche l’esigenza di rinegoziare il complessivo rapporto bancario in tutte le sue sfaccettature. Peraltro nella materia finanziaria e bancaria, il procedimento di mediazione può essere esperito anche davanti alle Camere di conciliazione della Consob o all’Arbitro bancario e finanziario costituito dalla Banca d’Italia.

Più analiticamente la mediazione obbligatoria (seppure con applicazione graduale, come si è detto) riguarda le controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

L’obbligatorietà si mostra nel fatto che diventa un passaggio inderogabile se s’intende agire in giudizio: prima della causa scatta l’onere di tentare la mediazione. E se si va da un avvocato, questi ha l’obbligo di informare sulle procedure di conciliazione. Inoltre il Giudice, se non trova negli allegati delle citazioni il documento di informativa sulla conciliazione, sarà lui stesso ad informare l’interessato della facoltà di chiedere la mediazione.

La mediazione obbligatoria (condizione di procedibilità) è disciplinata all’articolo 5 del decreto legislativo 28/2010 e, per i tempi di attuazione, dall’articolo 24 del medesimo decreto legislativo nonché dall’articolo 1, comma l6decies del decreto legge 225/2010.

Come spiega la relazione al decreto l’istituto della mediazione è quasi simile a quello della (vecchia) conciliazione obbligatoria delle controversie di lavoro o quello delle controversie agrarie (articolo 46 della legge, 203/1982). La parte, come detto, che intende agire in giudizio ha l’onere di tentare la mediazione; il giudice, se rileva - su eccezione di parte nella prima difesa o d’ufficio entro la prima udienza - che la mediazione non è stata tentata o che non è decorso il termine massimo per il suo completamento, fissa una nuova udienza dopo la scadenza del termine massimo per la mediazione: così da consentire lo svolgimento della procedura per l’accordo. Se poi la mediazione non è ancora iniziata, il giudice deve assegnare anche un termine per la presentazione della domanda a un organismo iscritto.

In questi casi non è prevista la sospensione del processo, che viene rinviato a udienza fissa. Si evita così alle parti di dovere procedere alla cosiddetta “riassunzione” una volta decorso il termine’ della sospensione.

Con l’inserimento di un gran numero di materie il legislatore scommette anche sull’effetto deflattivo della mediazione: maggiore sarà il numero delle conciliazioni, minore dovrà essere il numero delle cause iscritte al ruolo dei tribunali.

Nel corso dei lavori preparatori si è discusso della legittimità dell’obbligatorietà della mediazione (anche sotto il profilo del rispetto della legge delega n. 69/2009): è prevalsa, però, la tesi per cui la disciplina del decreto (che istituisce una condizione di procedibilità e non una condizione di proponibilità della domanda) non preclude l’accesso alla giustizia e realizza un apprezzabile punto di equilibrio tra il diritto d’azione, tutelato dall’articolo 24 della Costituzione e gli interessi generali alla sollecita amministrazione della giustizia e al contenimento dell’abuso del diritto alla tutela giurisdizionale.

Il procedimento di mediazione, infatti, non appesantisce il diritto di accesso alla giustizia, a tal punto da ritenerlo addirittura eliso: nella relazione ministeriale si evidenziano, a tale fine, la durata, molto contenuta, i costi, ridotti, della mediazione oltre al fatto che essa s’inserisce in un processo già avviato, di cui non ne impone la sospensione, ma semplicemente differimento.

Inoltre, anche per la mediazione obbligatoria, le parti hanno sempre la possibilità di presentare la domanda giudiziale prima di svolgere la mediazione, e procedere alla sua trascrizione, per conseguire gli effetti che la legge vi ricollega (in sostanza far retroagire e, quindi, conservare gli effetti della sentenza al mo mento in cui la causa è iniziata: articoli 2652 e seguenti del codice civile).

Il decreto 28/2010 ha, infine, disposto un salto di qualità sia per il procedimento di conciliazione previsto presso la Consob (decreto legislativo 179/2007), sia per il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (d.lgs 385/1993): diventano condizione di procedibilità alternativa rispetto a quella davanti agli organismi.

In ogni caso per alcuni procedimenti la mediazione non gioca un effetto preclusivo. Innanzi tutto ciò si verifica per la richiesta di provvedimenti d’urgenza o cautelari: la relazione ministeriale spiega che vi rientrano i provvedimenti volti a fronteggiare stati di bisogno, come ad esempio l’ordinanza provvisionale ex articolo 147 del codice delle assicurazioni private o l’accertamento tecnico prevéntivo.

Vi sono, poi, altri. procedimènti esclusi dalla mediazione obbligatoria, accomunati dal fatto che la mediazione appare inutile o controproducente: procedimenti di ingiunzione e di convalida di licenza o sfratto; procedimenti possessori fino all’adozione dei provvedimenti interdittali; procedimenti di cognizione che s’inseriscono incidentalmente nell’esecuzione forzata (opposizione all’esecuzione e agli atti esecutivi, controversie in sede di distribuzione; accertamento dell’obbligo del terzo); procedimenti in camera di consiglio; azione civile esercitata nel processo penale.

Se, poi, una clausola di mediazione o conciliazione è contenuta in un contratto o nello statuto societario o nell’atto costitutivo dell’ente, e il tentativo non è stato esperito, si è previsto che, fuori dei casi di tentativo obbligatorio, il giudice adito debba fissare una nuova udienza e assegnare un termine per il deposito della domanda di mediazione davanti all’organismo scelto in contratto, se iscritto al registro, o, in mancanza, ad altro organismo iscritto.

In questo caso l’invito del Giudice e il contestuale rinvio non richiedono l’adesione delle parti ma sono obbligatori.

Non rientrano, poi, nella mediazione obbligatoria le azioni inibitorie e risarcitorie regolate dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo.

Nel caso delle "CLASS ACTION" (strumenti di tutela collettiva risarcitoria che consentono di attivare un unico processo per ottenere il risarcimento del danno subito da un gruppo di cittadini danneggiati dal medesimo fatto) non è concepibile una mediazione nell’azione di classe fino a quando quest’ultima non ha assunto i connotati che permetterebbero una mediazione allargata aI maggior numero dei membri della collettività danneggiata, fino dunque alla scadenza del termine per le adesioni.

Quindi una media-conciliazione di “classe” è possibile, ma rinviata alla fase in cui i consumatori interessati (appartenenti a una specifica “class”) hanno deciso di aderire alla azione collettiva.

L’articolo 15 del decreto legislativo 28/2010 consente, dunque, di abbinare i benefici dell’azione collettiva per il risarcimento dei danni subiti, dal consumatore con quelli della mèdiazione.

In primo luogo si deve sottolineare che mentre la mediazione è un passaggio obbligato per molte. controversie iniziate singolarmente (dalle successioni alle cause contro banche e assicurazioni), per quelle stesse cause l’azione in forma collettiva si può fare più senza aver interessato un mediatore.

Anzi, la class action non può che essere iniziata saltando il passaggio della mediazione obbligatoria (articolo 5, comma. t, ultimo periodo del decreto legislativa 28/2O1O). In sostanza se un risparmiatore singolo deve fare causa a una banca, prima deve andare dal mediatore e poi può rivolgersi al giudice. Invece se si inizia una class action contro la banca, allora non è prevista alcuna condizione di procedibilità e si può andare direttamente in tribunale.

Reciprocamente l’azione di classe non preclude la mediazione (individuale). L’articolo sulla class action (articolo 140-bis del codice del consumo), però, fa salvi i diritti individuali di coloro che non abbiano né promosso l’azione di classe, né aderito alla stessa successivamente. il problema è come estendere a tutti i consumatori (appartenenti alla “classe”) gli effetti della mediazione. e arrivare. quindi, a una mediazione collettiva o “di classe”.

A questo proposito il decreto 28/2010 sulla. mediazione prescrive che occorre attendere la scadenza del termine per l’adesione degli altri appartenenti alla classe medesima: una volta, iniziata la class action la procedura prevede, infatti, un. termine perché gli interessati possano dichiarare di voler aderire e quindi possano fruire degli effetti della decisione finale.

Anche nella mediazione di classe bisogna aspettare quel termine e, quindi, solo la conciliazione intervenuta dopo tale data sarà idonea a coinvolgere tutti gli appartenenti alla classe che vi abbiano aderito.

L’estensione, comunque, non è automatica: la mediazione di classe avrà effetto nei confronti dei soli aderenti che vi abbiano espressamente consentito. Chi non vuole accettare la mediazione collettiva potrà tranquillamente farlo e proseguire da solo.

Per quanto riguarda la MEDIAZIONE FACOLTATIVA occorre sottolineare che l’articolo 2 del decreto legislativo 2 8/2010 prevede il principio generale per cui chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni del decreto stesso.; pertanto il decreto non preclude le negoziazioni volontarie e paritetiche relative alle controversie civili e commerciali, né le procedure di reclamo previste dalle carte dei servizi.

Le mediazioni facoltative consentono di giungere alla composizione di controversie su base paritetica o attraverso procedure di reclamo disciplinate dalle carte di servizi, ma si differenziano dalla mediazione per il mancato intervento di organismi terzi e imparziali.


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